安理观法丨阿里巴巴“二选一”反垄断执法案简析
2021年4月10日，国家市场监管总局公布了对阿里巴巴集团控股有限公司（以下简称阿里巴巴集团）在中国境内网络零售平台服务市场垄断案的处罚书和行政指导书。国家市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令阿里巴巴集团停止违法行为，并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。同时，按照《行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则向阿里巴巴集团发出行政指导书，要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向国家市场监管总局提交自查合规报告。
2020年12月，国家市场监管总局依据《反垄断法》对阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场滥用市场支配地位行为立案调查。调查表明，阿里巴巴集团在中国境内网络零售平台服务市场具有市场支配地位。自2015年以来，为限制其他竞争性平台发展，维持、巩固自身市场地位，阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其它竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。 调查表明，阿里巴巴集团实施“二选一”行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为。 根据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑阿里巴巴集团违法行为的性质、程度和持续时间等因素，市场监管总局于2021年4月10日依法作出行政处罚决定并向阿里巴巴集团发出行政指导书。
近年来，国家政策层面充分重视反垄断和竞争执法，特别是对涉及互联网及平台经济领域的关注，而围绕着“二选一”的案件更是其中广受关注的一类代表性案件。在已经积累一定执法经验的基础上，本案更是在执法思路、执法形式上都显示出值得关注的突破。笔者在下文将对本案进行简析。
简析
处罚额创中国反垄断执法历史新高
国家市场监管总局对阿里巴巴集团处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。该项罚款额度为中国反垄断执法历史上对单个经营者处罚额最高记录，继2015年高通一案后处罚额又创历史新高。2015年，国家发改委对高通公司滥用在CDMA、WCDMA和LTE无线通信标准必要专利许可市场及CDMA、WCDMA和LTE无线通信终端基带芯片市场的支配地位行为进行了处罚，对当事人处2013年度在中华人民共和国境内销售额8%的罚款，计60.88亿元人民币。与世界其它司法辖区的反垄断执法罚款额相比，本次罚款额也是非常靠前的。欧盟曾经在2017年、2018年和2019年对谷歌滥用市场支配地位行为进行处罚，罚款额分别为24.2亿欧元、43.4亿欧元和14.9亿欧元。除欧盟外，美国、欧盟各国、韩国等对于反垄断违法行为的处罚额也是非常惊人的，在此不再列举。反垄断违法行为在各个国家都面临严厉的处罚后果。
行政指导书内容含括企业竞争和反垄断合规多个方面
国家市场监管总局在本案中公布了行政指导书。行政指导书内容要求企业全面规范其自身竞争行为，不仅是禁止从事滥用市场支配地位的行为，同时也涉及垄断协议和经营者集中申报。行政指导书凸显了反垄断合规控制制度的重要性，要求建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制。定期开展公司高管和工作人员合规培训，增强反垄断合规意识，提升合规能力，建立定期向监管部门报告合规情况制度。行政指导书还提及了保护数据和隐私、保护平台内经营者和消费者合法权益等其他内容。
国家市场监管总局要求阿里巴巴集团制定整改方案，明确整改任务和完成时限，于4月30日前报国家市场监管总局，并自收到行政指导书之日起3年内，每年12月31日前报送自查合规报告。
本案对相关市场支配地位的认定凸显了平台经济的特点
本案的相关市场为中国境内网络零售平台服务市场。界定相关产品市场充分考虑了平台经济的多边市场特点和网络效应特点，考虑了用户黏度、用户转换成本等因素。从经营者需求替代性、消费者需求替代性以及供给替代性方面，识别网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场。同时，网络零售平台服务构成单独的相关商品市场，无需细分。不同类别经营者提供的网络零售平台服务（B2C网络零售\C2C网络零售）属于同一相关商品市场，为不同商品销售方式(供货架式商品虚拟展示场所商品\直播、短视频、图文等多种内容展示方式)提供的网络零售平台服务属于同一相关商品市场，为不同商品品类(服装、电子数码、家用电器、食品、化妆品、家居用品、家装建材等)提供的网络零售平台服务属于同一相关商品市场。相关地域市场为中国，这与《关于平台经济领域的反垄断指南》的精神一致。
市场支配地位的认定考量了市场份额、市场集中度、市场控制能力、当事人的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、相关市场进入难度以及当事人在关联市场的显著优势。特别是对于市场控制能力，重点分析了当事人具有控制平台内经营者获得流量的能力、销售渠道的能力，充分考虑了平台经济的特点，包括算法、锁定效应、用户黏性、用户多栖性、跨界竞争等。在以往案例中，当事人在关联市场的优势等因素很少被纳入考虑，这为执法揭示了新的思路。
认定事实的证据具有多样性
本案证据具有多样性，除了当事人内部文件（如财务报告、会议纪要、电子邮件、聊天记录、工作总结、发展规划、招商规则、协议等）以及相关人员调查询问笔录、竞争性平台和平台内经营者相关人员调查询问笔录等证据，还有国家统计部门统计数据、第三方机构统计数据证明。
“二选一”行为形式多样，借助平台经济的特定手段实施
本案认定的滥用市场支配地位行为包括：1. 禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店。这种行为通过口头或协议获得实施。2. 禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动。这种行为通过口头或协议获得实施。3. 当事人采取多种奖惩措施保障“二选一”要求实施，包括减少促销活动资源支持、取消促销活动参加资格取消、实施搜索降权、取消平台内经营者在当事人平台上的其他重大权益等，这些行为借助市场力量、流量支持、人工检查和互联网技术手段监控、平台规则和数据、算法等技术手段实施。
本案突出分析了垄断行为对消费者乃至社会总体福利的危害
反垄断法被一部分法学家称为“经济宪法”。作为市场经济国家调整市场结构，规范市场行为，维护和促进市场竞争的重要法律制度，反垄断法的规定广泛覆盖国民经济的各个领域，从根本上旨在维护市场经济的核心——市场竞争，而从最终目的来说，乃是为保障竞争者、消费者，以及社会总体福利。
本案着重分析了垄断行为限制了消费者自由选择权和公平交易权，损害了消费者利益，以及从长远看会对社会总体福利水平带来潜在损害，正是充分体现了反垄断法的立法目的以及竞争法的核心价值。这一层面的分析亦为我们学习、运用反垄断法提供了启示。
总结
互联网平台行业在世界各国反垄断执法中都是最受关注的领域。本案从调查阶段起就引起了国内外的广泛关注，而本案带来的影响不仅对执法机构后续的执法工作起到指导，也为互联网平台行业的反垄断合规建设梳理出重要原则。“强化反垄断和防止资本无序扩张”目前已经是我国经济领域一项重点任务，在这一趋势下，反垄断法将会真正发挥其“经济宪法”的价值。
作者简介
蔡丽
北京办公室 合伙人
caili@anlilaw.com
蔡丽律师擅长竞争法、并购、日常合规、涉外法律业务等领域，曾为多家客户提供反垄断、并购重组、公司合规和其他方面的法律服务。蔡丽律师执业涉及的行业十分广泛，包括医药、化工、化妆品、纺织、服装、五金矿产、石油、分销、物流、金融服务、保险、资产管理、物业管理、汽车、电子、机械工程、半导体信息技术和自动化等方面。近年来，蔡丽律师多次被Chambers、AsiaLaw、LEGALBAND等法律评级机构赋予高度评价并予以评级推荐。
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